Закон о банкротстве юр лиц: Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

РСПП не поддержал изменения в закон о банкротстве юрлиц — Экономика и бизнес

МОСКВА, 3 февраля. /ТАСС/. Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП) не поддержал изменения, которые Минэкономразвития РФ предложило внести в закон о банкротстве юридических лиц. Об этом говорится в письме РСПП, направленном заместителю министра экономического развития РФ Илье Торосову.

«Указанный законопроект по-прежнему содержит большое количество новелл, которые не только не улучшают действующее регулирование, но, напротив, нарушают баланс интересов должников и кредиторов, могут привести к увеличению количества злоупотреблений со стороны недобросовестных лиц и в целом снизят эффективность процедур, применяемых в деле о банкротстве», — говорится в письме.

Ранее сообщалось, что Минэкономразвития РФ внесло доработанный законопроект о реформе банкротства юридических лиц в правительство. Документом предусмотрены глобальные изменения процедур банкротства, усиление ответственности арбитражных управляющих и независимости их отбора, процедуры торгов по реализации имущества и другие.

Министерство предлагает отказаться от трех процедур (наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление) и создать новую реабилитационную процедуру по реструктуризации долгов. Действующие реабилитационные процедуры редко вводятся и при этом затягивают процесс, подчеркнул замминистра. В новой вариации законопроекта предлагается оставить две процедуры — реабилитационную и ликвидационную.

Кроме того, предлагается исключить контроль над должником недобросовестными бенефициарами. Теперь контролирующее должника лицо не сможет назначить своего арбитражного управляющего, он будет назначен через случайный выбор на основе балльной оценки. Также предлагается лишить контролирующих должника и заинтересованных лиц права голоса на собрании кредиторов. Исключение останется только для банка, он не будет лишен права голоса, если использовал залог акций только для обеспечения кредита.

Также предлагается создать регистр — информационную систему для регистрации арбитражных управляющих, учета результатов эффективности, для их случайного выбора на основании балльной оценки.

«Эмоции двойственные». Эксперт рассказал, что ждать от реформы закона о банкротстве

Предполагается, что разделение должников и СРО на группы сделает арбитражное управление более узкоспециализированным, а значит, более профессиональным. Сбудется ли эта надежда — покажет практика, однако обратной стороной такой градации может стать вымывание менее обеспеченных управляющих из профессии и отсутствие кандидатур на бездоходные процедуры.

Увеличение числа очередей реестра устранит существующие в законе пробелы. Сейчас в законе три очереди, но в практике — больше (сейчас узнать о наличии той или иной «пятой, шестой очереди» может только практикующий юрист).

3. Появится квазисуд в лице управляющего

Законопроект возлагает на управляющего обязанность самостоятельно рассматривать требования кредиторов, выносить и публиковать соответствующие решения.

Изменение носит весьма спорный характер по нескольким причинам:

• возможные злоупотребления управляющего по включению фиктивных требований,
• угроза давления на управляющего,
• сомнения в наличии у него достаточной квалификации.

Напрашивается вопрос: почему бы тогда управляющему самостоятельно не признавать недействительными сделки или, например, определять основания для субсидиарной ответственности?

С недавних пор Верховный суд сделал исключение из правила о профессиональном представительстве в арбитраже: для участия в делах о банкротстве представителям нет необходимости иметь высшее юридическое образование. Получается, рассмотрение обоснованности требований кредиторов планируют отдать на откуп лицам, зачастую не имеющим ни юридического образования, ни достаточного инструментария проверки требований, который есть у арбитражных судов.

Суды высших инстанций регулярно исправляют ошибки нижестоящих судов, особенно в крупных и конфликтных процедурах банкротства, — что уж говорить об ошибках управляющих?

4. От должников будут требовать прекратить хозяйственную деятельность

Законопроект предлагает ограничить хозяйственную деятельность должника девятью месяцами с даты открытия конкурсного производства. Предполагается, что это позволит избежать затягивания процедуры банкротства.

Нововведение можно было бы оценить положительно, если бы не вопрос, кто и как обеспечит сохранность имущества должника, будет поддерживать оборудование в работоспособном состоянии и удержит квалифицированный персонал (при продаже предприятия целиком), если инвентаризация, оценка и «упаковка» имущества или связанные с этим споры затянутся по объективным причинам. Эти и другие проблемы управляющий вынужден будет решать в условиях отсутствия денег и возможности их получить.

5. Ответственность арбитражных управляющих ужесточат, а оплату — сократят

Арбитражного управляющего ожидает ответственность не только за недобросовестные действия, но и за неэффективную работу, а ежемесячная оплата его труда уступит место фиксированному единоразовому вознаграждению.

Уже сейчас постоянно и быстро меняющаяся практика увеличивает груз ответственности арбитражного управляющего — зачастую он вынужден действовать в условиях правовой неопределённости с риском того, что его действия впоследствии признают незаконными.

Закон №127-ФЗ О несостоятельности (банкротстве)

Список изменяющих документов
(в ред. Федеральных законов от 22.08.2004 № 122-ФЗ,
от 29.12.2004 № 192-ФЗ, от 31.12.2004 № 220-ФЗ, от 24.10.2005 № 133-ФЗ,
от 18.07.2006 № 116-ФЗ, от 18.12.2006 № 231-ФЗ, от 05.02.2007 № 13-ФЗ,
от 26.04.2007 № 63-ФЗ, от 19.07.2007 № 140-ФЗ, от 02.10.2007 № 225-ФЗ,

Чего ожидать от института банкротства юридических лиц в 2020 году? | Российское агентство правовой и судебной информации

МОСКВА, 27 янв — РАПСИ. Все ждут от института банкротства разного, и в этом, пожалуй, нет ничего необычного. Поиск баланса между интересами кредиторов и должника (юридического лица) при выборе между ликвидационной и реабилитационной процедурами идет уже десятилетия. Но сегодня с этой точки зрения ситуация выглядит парадоксально. Руководитель правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры» Эдуард Олевинский рассказал РАПСИ о перспективах и трендах института банкротства юридических лиц в 2020 году.

С одной стороны, долгие годы нормы об основных процедурах банкротства изменялись в пользу кредиторов. Это касается как ликвидационной процедуры конкурсного производства, так и процедур реабилитационных – финансового оздоровления и внешнего управления. В результате сегодня ни должник не вправе настаивать на реабилитации, ни суд не вправе ввести такую процедуру без согласия кредиторов. Это невозможно даже в тех случаях, когда очевидно, что оздоровление принесет кредиторам большее удовлетворение (за исключением стратегических предприятий, субъектов естественной монополии и редчайших случаев предоставления должником твердых гарантий погашения на превышающую требования кредиторов сумму). У должника-юридического лица исчезло право на выбор управляющего, даже через аффилированных кредиторов предложить кандидатуру арбитражного управляющего теперь запрещено.

При этом больше других улучшилось правовое положение залоговых кредиторов. Масштабные поправки, внесенные Федеральным законом от 21 декабря 2013 года N367-ФЗ в параграф 3 главы 23 Гражданского кодекса РФ, а также судебная практика высших судебных инстанций закрепили за залогом свойство эластичности, то есть требования залогодержателя обеспечены не только самим предметом залога, но и любым его юридическим или фактическим заменителем. Этим же законом была введена норма о возникновении залога из ареста для кредитора, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (статья 174.1 Гражданского кодекса РФ) – такой кредитор теперь обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества.

Заметим, что поправками в Налоговый кодекс РФ, которые вступают в силу с 1 апреля 2020 года, залог из ареста будет применяться и к требованиям налоговых органов.

Возникающая интрига состоит в том – даст ли залог из налогового ареста преимущества в банкротстве? В отношении «арестного» залога по гражданско-правовым основаниям Верховный суд (ВС) РФ признал, что такой приоритет противоречит принципу равенства кредиторов (пункт 18 Обзора судебной практики ВС РФ N2 (2017) (утвержден президиумом ВС РФ 26 апреля 2017 года), однако будет ли таким же решение в отношении требований налоговиков? Разрешения этого вопроса можно ожидать уже в этом году очередными поправками в закон о банкротстве, или в следующем году в практике применения этой новой нормы Налогового кодекса России судами.

Помимо преимуществ, в удовлетворении своих требований залогодержатель вправе самостоятельно определять как порядок продажи залога, так и условия обеспечения его сохранности до продажи. Кстати, во второй декаде февраля Верховный суд рассмотрит спор о том, ограничен ли залогодержатель в этом праве, и как должен действовать арбитражный управляющий в случае, когда залогодержатель использует это правомочие во вред должнику (определение ВС РФ 308-ЭС16-10285 (4, 5, 6) от 9 января 2020 года о передаче кассационных жалоб по делу А63-13115/2014 на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ).

С другой стороны, в отсутствие эффективных реабилитационных процедур должники используют временные меры и процессуальные возможности для оттягивания момента утраты контроля. Как говорят, «не стреляйте в пианиста – он играет как умеет».

Процедура наблюдения, когда сколь-нибудь существенные шаги для реабилитации предпринимать запрещается, сегодня обязательна. Ее негативный эффект как для бизнеса должника, так и для удовлетворения требований кредиторов признается большинством профессиональных участников процедур банкротства. Как ни странно, сегодня самым, пожалуй, распространенным способом реабилитации является затягивание введения процедур банкротства.

Согласно пункту 8 статьи 42 Закона о банкротстве несколько заявлений о признании должника банкротом должны рассматриваться последовательно, при этом каждое следующее заявление может быть рассмотрено лишь после рассмотрения предыдущего. Таким образом, выстроенная очередь заявителей продвигается со скоростью примерно одно заявление в месяц, процедуры в этот период нет, а должник решает вопросы с каждым следующим заявителем в то время, пока суд рассматривает предшествующие требования. Разумеется, правила pari pasu (пропорционального погашения требований кредиторов) и очередности удовлетворения требований кредиторов при банкротстве должника при этом не соблюдаются. В случае с крупнейшим застройщиком Су-155 такая очередь двигалась от первого заявления о признании этого должника банкротом до введения первой процедуры банкротства 9 лет. Разумеется, проведение в этот период необходимых реабилитационных мер вполне осуществимо, однако в большинстве случаев этот метод используется для вывода должником своих активов в ущерб кредиторам.

Сложно сказать, окажется ли удачной очередная попытка ввести новую процедуру судебной реструктуризации долгов юридических лиц, которая предпринята законопроектом N239932-7, и станет ли новое регулирование эффективным. Среди предложенных мер следующие:

— процедура наблюдения по общему правилу минуется и первой вводится процедура реструктуризации или конкурсного производства;
— процедура реструктуризации долгов может происходить под управлением должника, под управлением кредиторов или, что гораздо более ценно, под их совместным управлением;
— не все кредиторы допускаются к участию в управлении процедурой реструктуризации. Интересы кредитора считаются не затрагиваемыми реструктуризацией, и такой кредитор не вправе участвовать в управлении процедурой, если:

        — его требования обеспечены залогом (кроме кредитных организаций),
        — срок исполнения требования не наступил,
        — в течение трех месяцев с даты утверждения судом плана реструктуризации долгов будет погашена просроченная часть обязательства перед ним и в оставшейся части обязательства по этому плану будут исполняться по изначальным условиям;

— в качестве одной из возможных мер предлагается, по аналогии с оздоровлением банков, снижение уставного капитала вплоть до 1 рубля и дополнительная эмиссия акций (внесение дополнительного вклада в уставный, складочный капитал должника) без соблюдения преимущественного права приобретения акций (долей) должника;

— не допускается односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение договора аренды контрагентом должника во внесудебном порядке.

Кстати, если этот законопроект (после уже более 10-летнего обсуждения необходимости реструктуризационной процедуры в отношении должников-юридических лиц) будет принят, то проверка обоснованности всех поступивших требований будет происходить совместно с требованиями первого заявителя и проблема запоздалого применения специальных правил при несостоятельности должника будет наконец решена.

За прошедшие почти два десятилетия участники процедур банкротства почувствовали вкус финансового обеспечения ответственности арбитражных управляющих, впрочем, как и страховые организации. Тех, кто занимается страхованием ответственности арбитражных управляющих, остались единицы, и они осторожничают. Даже очевидно необоснованной жалобы на арбитражного управляющего достаточно для того, чтобы страховой тариф на очередной период увеличивался для него в разы, а застраховать крупный риск и вовсе стало весьма проблематично. Та же проблема возникает и у компенсационных фондов саморегулируемых организаций. Чтобы таких трудностей не было, необходимо пересмотреть принципы андеррайтинга, ввести экспертизу риска по каждому страхователю и по каждому делу, которое он ведет. К этому страховые организации не готовы. Также можно ограничить срок от правонарушения до обращения кредитора или должника за выплатой. Но таких законопроектов пока нет, поэтому, несмотря на серьезность проблемы, все же сомнительно, что в 2020 году стоит ждать ее разрешения.

Ну и, наконец, вряд ли стоит в этом году ожидать существенных изменений в регулировании вознаграждения арбитражных управляющих. И в этом, как я считаю, виноваты они сами. Из имеющихся сегодня предложений на этот счет одно (об индексации вознаграждения) не учитывает ничьих интересов, кроме самих арбитражных управляющих, а по поводу другого (о комплексном изменении системы финансирования деятельности арбитражных управляющих, которое было предложено Российским союзом саморегулируемых организаций арбитражных управляющих) в самом профессиональном сообществе нет согласия. Увы, но это привело к тому, что Госдума сняла с рассмотрения эту часть законопроекта, а Российский союз саморегулируемых организаций арбитражных управляющих утратил статус национального объединения.

Таким образом, в наступившем году самым, пожалуй, важным событием в области несостоятельности компаний может стать новая процедура реструктуризации долгов юридических лиц и совместное рассмотрение всех поступивших заявлений. Эти нововведения способны существенно изменить плачевную статистику удовлетворения требований в банкротстве.

Новый законопроект о банкротстве юрлиц: вебинар Legal Academy

ООО «Лигал Академия» предоставляет авторам техническую возможность размещения информации на Информационном юридическом портале и не участвует в формировании ее содержания, в связи с этим не несет ответственность за законность их действий и информацию, размещаемую авторами на данном Информационном портале, не гарантирует качество, полноту и достоверность такой информации.

Авторы самостоятельно несут ответственность за содержание размещаемой ими информации и законность собственных действий в связи с размещением информации на Информационном портале, вне зависимости от того, какое количество пользователей Информационного портала либо третьих лиц получило или могло получить доступ к такой информации.

ООО «Лигал Академия», до тех пор, пока не будет установлено иное, предполагает, что все права (имущественного и неимущественного характера) на информацию принадлежат разместившему ее на Информационном портале автору или автором получены все необходимые права и/или разрешения на такое размещение; размещение такой информации на Информационном портале не нарушает законные права и интересы третьих лиц. Если размещение какой-либо информации нарушает законные права и интересы третьих лиц, такая информация будет удалена с Информационного портала по первому требованию правообладателя и/или лица, чьи законные права и интересы были нарушены.

новые правила привлечения к субсидиарной ответственности

Компания «Пепеляев Групп» обращает внимание на обширные изменения в Законе о банкротстве в части правил привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

29 июля 2017 г. Президент РФ подписал Федеральный закон № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – «Закон № 266-ФЗ»), которым в числе прочих изменений введена новая глава, регулирующая вопросы привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности.

На органы управления и участников юридических лиц возложены дополнительные обязанности, существенно расширено понятие контролирующего лица, изменены и введены новые механизмы взыскания убытков в пользу должника и кредиторов, в том числе за счет компаний, входящих в группу привлекаемого к субсидиарной ответственности лица, детализированы правила рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и введены новые основания привлечении к субсидиарной ответственности, в том числе вне дела о банкротстве.

Закон № 266-ФЗ вступил в силу 30 июля 2017 г. Нормы главы III.1 Закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Закона № 266-ФЗ подлежат применению к заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным с 1 июля 2017 г.

Ниже приводятся наиболее существенные нововведения.

Новые обязанности органов управления и участников должника

Законодатель возложил на органы управления и участников должника следующие дополнительные обязанности:

• В случае возникновения признаков банкротства (п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве) или обстоятельств, предусмотренных ст. 8 или 9 Закона о банкротстве, руководитель обязан включить сведения о наличии таких обстоятельств в ЕФРСФДЮЛ в течение 10 рабочих дней, а также в разумный срок предпринять все зависящие от него разумные необходимые меры, направленные на предупреждение банкротства должника.
• Органы управления, а также участники и иные контролирующие должника лица со дня, когда они узнали или должны были узнать о наличии вышеуказанных обстоятельств, обязаны действовать с учетом интересов кредиторов, в частности не допускать действия (бездействие), которые могут заведомо ухудшить финансовое положение должника.
• В случае необращения руководителя с заявлением о банкротстве должника в течение одного месяца с даты возникновения оснований, предусмотренных ст. 8 и 9 Закона о банкротстве, контролирующие лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления, уполномоченного на принятие решений о ликвидации должника (срок его проведения не должен превышать 10 дней) для принятия решения об обращении с заявлением о банкротстве.

В целях более раннего инициирования банкротства и минимизации ущерба кредиторам должника Закон о банкротстве возложил на органы управления и контролирующих должника лиц дополнительные обязанности, неисполнение которых влечет субсидиарную ответственность за непринятие мер по инициированию банкротства.

Расширение понятия контролирующего лица

Законодатель впервые прямо назвал главных бухгалтеров и финансовых директоров должника, замещающих их лиц, а также иных лиц, ответственных за ведение бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой отчетности), в качестве контролирующих. Кроме того, к числу контролирующих отнесены лица, которые извлекали выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, перечисленных в ст. 53 ГК РФ.

Впервые суду предоставлено право по своему усмотрению признавать лицо контролирующим должника по не предусмотренным Законом о банкротстве основаниям.

Теперь трехлетний срок, за действия в течение которого можно привлекать к субсидиарной ответственности, исчисляется ретроспективно не от даты возбуждения дела о банкротстве, а от даты возникновения у должника признаков банкротства.

Фактически пресечена возможность избежать субсидиарной ответственности затягиванием инициирования банкротства или заменой реальных лиц, контролировавших должника, на подставных директоров и участников. С учетом одновременного расширения круга лиц, признаваемых могущими определять деятельность должника, это существенно повышает шансы кредиторов на удовлетворение требований в деле о банкротстве и одновременно значительно увеличивает риски лиц, осуществлявших соответствующие полномочия более чем за три года до возбуждения дела о банкротстве.

Ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Введено такое новое основание субсидиарной ответственности как ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов, обусловленное действиями или бездействием контролирующего лица (ст. 61.11 Закона о банкротстве). Привлечение к ответственности возможно, в том числе, в случаях прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств для возмещения судебных расходов или возвращения заявления уполномоченного органа о банкротстве должника.

Предусмотрен перечень презумпций, при которых предполагается невозможность погашения требований кредиторов по вине контролирующего лица. К числу новых относится невнесение сведений в ЕГРЮЛ и в ЕФРСФДЮЛ, подлежащих обязательному внесению, а также отсутствие или искажение документов, хранение которых являлось обязательным в силу, в том числе, законодательства об АО, ООО, рынке ценных бумаг, инвестиционных фондах.

Применительно к невозможности полного погашения требований кредиторов в результате совершенных контролирующим должника лицом сделок важно отметить, что непризнание таких сделок недействительными судом или отказ в таком признании ввиду истечения сроков исковой давности не препятствуют привлечению совершившего сделку лица к субсидиарной ответственности.

К числу новаций относится то, что если признаки неплатежеспособности возникли у должника не в результате действий контролирующего лица, но впоследствии такое лицо своими действиями существенно ухудшило финансовое положение должника, данное лицо также может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

Законодатель впервые предусмотрел право суда уменьшить размер или полностью освободить лицо от субсидиарной ответственности, если будет доказано, что оно являлось «номиналом» и фактически не контролировало должника, либо если такое лицо предоставит сведения, которые помогут установить реального бенефициара и (или) обнаружить скрывавшееся таким лицом имущество должника и (или) его собственное имущество.

При определении размера ответственности из общего объема обязательств перед кредиторами исключаются требования, принадлежащие контролирующему лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам.

Впервые непосредственно в Законе о банкротстве закреплена возможность привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по аналогичным правилам.

Ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о банкротстве

К числу новаций относится возможность привлечения к ответственности за необращение с заявлением о банкротстве не только руководителей, но и лиц, не исполнивших обязанность по созыву заседания органа управления должника для принятия решения об обращении с заявлением о банкротстве или по принятию такого решения.

Одновременно Закон № 266-ФЗ допускает возможность освобождения от ответственности при отсутствии причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредиторов и нарушением обязанностей контролирующих лиц по инициированию банкротства должника, что ранее в большинстве случаев не допускалось в судебной практике.

Ответственность за нарушение законодательства о банкротстве

Законодатель ввел новый состав правонарушения, влекущего ответственность в форме возмещения убытков за нарушение законодательства о банкротстве. Если в деле о банкротстве, а также вне дела о банкротстве до или после его возбуждения должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя или иных кредиторов, то контролирующие должника лица несут перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные таким бездействием.

Руководителям необходимо занимать более активную позицию как в делах о банкротстве, так и до их возбуждения, применительно к предъявляемым требованиям кредиторов. Ненадлежащая организация противодействия установлению, и тем более, исполнению таких требований, теперь может повлечь привлечение руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Изменение правил обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности

Впервые предусмотрена возможность подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности в ходе любой процедуры банкротства. Кроме того, заявление может быть подано вне дела о банкротстве в течение трех лет со дня, когда уполномоченное лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Срок, пропущенный по уважительной причине, может быть восстановлен.

К числу возможных инициаторов привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности также отнесены кредиторы по текущим обязательствам.

В отличие от ранее действовавших правил, инициирование привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности теперь возможно на самых ранних стадиях рассмотрения дела о банкротстве, например, в процедуре наблюдения.

Обеспечительные меры в ходе рассмотрения заявлений о субсидиарной ответственности

При удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер суд вправе наложить арест на имущество юридических лиц, в отношении которых ответчик имеет право самостоятельно или совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50-ю и более процентами голосов либо имеет право назначать (избирать) руководителя должника.

Наложение ареста на имущество компаний, контролируемых привлекаемыми к ответственности лицами, существенно повышает эффективность института субсидиарной ответственности, одновременно значительно увеличивая риски имущественных потерь для контролирующих должника лиц и компаний группы. Соответственно, при оценке рисков необходимо принять во внимание фактор ответственности компаний группы в случае банкротства одного или нескольких входящих в группу юридических лиц.

Изменения порядка рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности

Подробно регламентированы процессуальные особенности рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности. Теперь заявителю при подаче с минимально необходимой степенью достоверности потребуется обосновать, что ответчик действительно является контролирующим должника лицом.

Возбуждение банкротства в отношении контролирующего должника лица не препятствует рассмотрению заявления в деле о банкротстве должника.

Законодатель впервые предусмотрел возможность заключения в рамках рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности или о взыскании убытков соглашения по правилам гл. 15 АПК РФ (мирового соглашения) с учетом следующих особенностей:

• ответчик обязан раскрыть сведения об имуществе в размере, достаточном для исполнения соглашения;
• соглашение допускается только между всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление, и на стороне привлекаемого к ответственности лица;
• допускается прощение дога отдельными кредиторами.

Кредиторы получили право выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности

Законодатель предусмотрел право каждого кредитора определить судьбу права требования о привлечении к субсидиарной ответственности. Волеизъявление осуществляется кредиторами после опубликования арбитражным управляющим в ЕФРСБ сведений о возможности выбора способа распоряжения. Кредитор может выбрать:

1. взыскание задолженности по требованию к контролирующему лицу в конкурсную массу с последующим распределением в установленном порядке;
2. продажу этого требования должником в порядке п. 2 ст. 140 Закона о банкротстве; 3.уступку должником кредитору части требования в размере требования кредитора.

При ненаправлении кредитором сведений о принятом решении арбитражному управляющему, считается, что кредитор выбрал продажу требования должником.

Реализация 3-его варианта возможна только при условии, что он будет выбран всеми кредиторами. При подсчете голосов кредиторов, выбравших 1-й или 2-й варианты, принимается вариант, за которых высказались кредиторы, обладающие большим числом голосов (при этом, не учитываются голоса кредиторов, заинтересованных по отношению к должнику или контролирующему должника лицу).

Возможность выбора распоряжения неприменима в делах о банкротстве финансовых, кредитных организаций, а также застройщиков.

Подробно регламентирован порядок рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве

Такое заявление может быть рассмотрено после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве в случае, если:

•  об основаниях ответственности стало известно после вышеуказанных обстоятельств;
•  если аналогичное заявление по тому же основанию не было рассмотрено в деле о банкротстве.

Вне рамок дела о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности рассматривается по правилам групповых исков, поэтому в заявлении должен быть указан круг лиц, заинтересованных в таком привлечении к ответственности.

Порядок взыскания убытков в случае банкротства должника

Законом о банкротстве теперь регулируется и порядок взыскания в рамках дела о банкротстве убытков, причиненных должнику лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица и иными лицами, определяющими деятельность юридического лица.

Такие требования могут быть предъявлены в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, в том числе руководителем или учредителем должника, арбитражным управляющим, конкурсным кредитором, представителем работников должника, бывшим работником должника или уполномоченными органами.

Выводы и рекомендации

Наш опыт сопровождения дел о банкротстве и, в частности, проектов, связанных с ответственностью контролирующих лиц и оспариванием сделок, показывает, что эффективность защиты во многом определяется учетом рисков, обусловленных законодательством о банкротстве, на стадии принятия бизнес-решений в ходе текущей деятельности компании. Недостаточная информированность менеджеров компаний относительно юридических последствий несоблюдения норм Закона о банкротстве значительно повышает риски негативных последствий для компании, топ-менеджеров и иных контролирующих лиц.

В связи с ретроспективным применением нового регулирования оснований и порядка привлечения к субсидиарной ответственности рекомендуем не только учитывать новые риски в текущей деятельности по управлению компанией, но и произвести переоценку последствий бизнес-решений, принятых до вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Помощь консультанта

Специалисты «Пепеляев Групп» обладают обширным успешным опытом защиты интересов любых категорий лиц, вовлеченных в процедуры, применяемые в делах о банкротстве, и оказывают квалифицированную правовую помощь, в том числе в судебных разбирательствах по защите прав привлекаемых к ответственности контролирующих лиц.

Корпоративное банкротство: обзор

Если компания, которую вы вложили в дела о банкротстве, удачи вам с возвратом денег, говорят пессимисты, а если вы это сделаете, скорее всего, вы получите обратно гроши на доллар. Но так ли это? Ответ зависит от ряда факторов, включая тип банкротства и тип инвестиций, которыми вы владеете.

Ключевые выводы

• Компании могут подать заявление о банкротстве по главе 7 или 11, если они не могут выплатить свои долги.
• Глава 7 просто ликвидирует активы компании, а Глава 11 позволяет бизнесу продолжать работу в соответствии с планом реорганизации.
• Если компания, в которую вы инвестировали, объявляет о банкротстве, то, сколько вы, вероятно, получите обратно, будет зависеть от типа банкротства и типа инвестиций, например, в акции или в облигации.

Виды банкротства юридических лиц

Тип процедуры банкротства — глава 7 или глава 11 — обычно дает некоторую подсказку относительно того, вернет ли средний инвестор всю, часть или никакую часть своей финансовой доли.Но даже это будет варьироваться в зависимости от конкретного случая. Существует также иерархия кредиторов и инвесторов, которая определяет, кто получит выплаты первым, вторым и последним (если вообще). В этой статье мы объясним, что происходит, когда публичная компания обращается за защитой в соответствии с Главой 7 или Главой 11, и как это влияет на ее инвесторов.

Глава 7

В соответствии с главой 7 Кодекса США о банкротстве, «компания прекращает все операции и полностью прекращает свою деятельность. Для ликвидации (продажи) активов компании назначается доверительный управляющий, а деньги используются для погашения долга», — говорится в сообщении U.S. Примечания Комиссии по ценным бумагам и биржам.

Но не ко всем долгам относятся одинаково. Неудивительно, что в первую очередь платят инвесторам или кредиторам, подписавшимся с наименьшим риском. Например, инвесторы, владеющие корпоративными облигациями концерна-банкрота, имеют относительно меньшую подверженность убыткам: они уже отказались от возможности участвовать в любой сверхприбыли от компании (как если бы они купили ее акции) в обмен на безопасность регулярных, оговоренных процентных выплат по своим облигациям.

Однако у акционеров есть возможность получить свою долю прибыли компании, что отражается в растущей цене акций. Но в обмен на возможность получения большей прибыли они рискуют потерять стоимость акций. Таким образом, в случае банкротства согласно главе 7 акционеры не могут получить полную компенсацию стоимости своих акций. В свете этого компромисса между риском и доходностью кажется справедливым (и логичным), что акционеры занимают второе место после держателей облигаций, когда происходит банкротство.

Обеспеченные кредиторы несут даже меньший риск, чем держатели облигаций. Они принимают очень низкие процентные ставки в обмен на дополнительную безопасность корпоративных активов, передаваемых в залог по корпоративным обязательствам. Следовательно, когда компания разоряется, ее обеспеченным кредиторам выплачиваются деньги до того, как какие-либо держатели обычных облигаций начнут видеть свою долю в том, что осталось. Этот принцип называется абсолютным приоритетом.

Глава 11

При банкротстве согласно главе 11 компания не прекращает свою деятельность, но ей разрешается реорганизоваться.Компания, подающая документы в Главу 11, надеется вернуться к нормальному бизнесу и стабильному финансовому состоянию в будущем. Этот тип банкротства обычно подается корпорациями, которым требуется время для реструктуризации долга, который стал неуправляемым.

1 сентября 2021 года судья Суда США по делам о банкротстве Роберт Дрэйн одобрил урегулирование дела о банкротстве производителя оксиконтина Purdue Pharma LP по главе 11 по делу о банкротстве в размере 4,5 миллиарда долларов. Урегулирование распускает Purdue Pharma и создает новую общественную компанию, отвечающую за финансирование лечения и профилактики опиоидной зависимости.Он защищает бывших владельцев, семью Саклер, которые заплатят 4,5 миллиарда долларов в течение девяти лет, включая федеральные платежи за поселение, от судебных исков, связанных с опиоидной эпидемией. Purdue также согласилась выпустить 30 миллионов документов по этому делу.

Глава 11 позволяет компании начать все сначала, но она все равно должна выполнять свои обязательства по плану реорганизации. Реорганизация согласно главе 11 — наиболее сложная и, как правило, самая дорогостоящая из всех процедур банкротства. Поэтому оно проводится только после того, как компания внимательно изучит все альтернативы.

Публичные компании обычно подают документы в соответствии с главой 11, а не 7, потому что это позволяет им продолжать вести свой бизнес и участвовать в процессе банкротства. Вместо того, чтобы просто передать свои активы доверительному управляющему для ликвидации, как это было бы в главе 7, компания, входящая в главу 11, имеет возможность переоснастить свою финансовую структуру и, в идеале, вернуться к прибыльности. Если процесс не удается, все активы компании ликвидируются, а заинтересованным сторонам выплачиваются выплаты в соответствии с абсолютным приоритетом, как описано выше.

Когда компания подает заявку на участие в главе 11, ей назначается комитет, который представляет интересы кредиторов и акционеров. Этот комитет работает с компанией над разработкой плана реорганизации бизнеса и вывода его из долгов, преобразовывая его в прибыльное предприятие. Акционерам может быть предоставлено право голоса по плану, но это никогда не гарантируется. Если комитет не сможет разработать и подтвердить в суде подходящий план реорганизации, акционеры не смогут предотвратить продажу активов компании в пользу кредиторов.

Когда компания подает заявление о банкротстве в соответствии с главой 11, у инвесторов в основном есть два варианта: выжить до конца, надеясь, что компания возродится, или просто выручить и понести убытки.

Как банкротство влияет на инвесторов

Ясно, что никто не вкладывает деньги в компанию, будь то через ее акции или долговые инструменты, ожидая, что она объявит о банкротстве. Однако, когда вы выходите за пределы безрисковой сферы государственных ценных бумаг, вы принимаете этот дополнительный риск.

Когда компания начинает процедуру банкротства, ее акции и облигации обычно продолжают торговаться, хотя и по чрезвычайно низким ценам. Как правило, если вы являетесь акционером, вы обычно будете видеть существенное снижение стоимости ваших акций за время до объявления компании о банкротстве. Облигации близких к банкротству компаний обычно считаются мусорными.

Если компания обанкротится, велика вероятность, что вы не вернете полную стоимость своих инвестиций.На самом деле есть большая вероятность, что вы вообще ничего не получите обратно.

Как резюмирует SEC, «во время банкротства по главе 11 держатели облигаций перестают получать выплаты по процентам и основной сумме, а акционеры перестают получать дивиденды. Если вы являетесь держателем облигаций, вы можете получить новые акции в обмен на свои облигации, новые облигации или комбинацию акций и Если вы являетесь акционером, доверительный управляющий может попросить вас вернуть ваши акции в обмен на акции реорганизованной компании.Количество новых акций может быть меньше, и они будут стоить меньше. В плане реорганизации прописаны ваши права как инвестора и то, что вы можете ожидать, если что-то получите, от компании «.

По сути, после того, как компания подает заявку на защиту от банкротства любого типа, ваши права как инвестора изменяются, чтобы отразить статус компании банкротом. В то время как некоторые компании действительно успешно возвращаются после реструктуризации, многие другие этого не делают. И если ваша доля в компании до главы 11 в конечном итоге будет стоить чего-либо в реструктурированной фирме, скорее всего, она будет не такой большой, как раньше.

Во время банкротства по главе 7 инвесторы находятся еще ниже по лестнице. Обычно акции компании, проходящей через процедуру по Главе 7, обесцениваются, и инвесторы просто теряют свои деньги. Если вы держите облигацию, вы можете получить часть ее номинальной стоимости. То, что вы получите, зависит от количества активов, доступных для распространения, и от того, где ваши инвестиции находятся в списке приоритетов.

Обеспеченные кредиторы имеют наилучшие шансы на возмещение стоимости своих первоначальных инвестиций.Необеспеченные кредиторы должны дождаться, пока обеспеченные кредиторы не получат адекватную компенсацию, прежде чем они получат какую-либо компенсацию. Акционеры обычно мало получают, если вообще получают.

Итог

С точки зрения инвестора о банкротстве сказать особо нечего. Независимо от того, какой тип инвестиций вы сделали в компанию, после ее банкротства вы, вероятно, получите меньше от своих инвестиций, чем ожидали.

В целом, глава 11 лучше для инвесторов, чем глава 7.Но в любом случае не ожидайте многого. Относительно немногие компании, в отношении которых проводятся процедуры по Главе 11, снова становятся прибыльными после реорганизации; даже если они это сделают, это редко бывает быстрым. Как инвестор, вы должны отреагировать на банкротство компании так же, как если бы ее акции неожиданно упали по другим причинам: признать резкое сокращение перспектив компании и спросить себя, хотите ли вы по-прежнему сохранять приверженность.

Если ответ отрицательный, откажитесь от неудачных инвестиций.Удержание, пока компания проходит процедуру банкротства, может привести только к бессонным ночам и, возможно, еще большим убыткам в будущем. Во всяком случае, вы можете понести убытки от уплаты налогов.

Как работает корпоративное банкротство

Ежегодно более 20 000 компаний объявляют о банкротстве.

Хотя компании идут разными путями к банкротству, каждая из них сталкивается с процессом, который тщательно разработан для обеспечения баланса между правами должников и кредиторов.

Как я узнал из изучения и практики законодательства о банкротстве, система несовершенна, и иногда результаты кажутся несправедливыми. Но банкротство — это определенно не карта «выбраться из тюрьмы» для компаний, которые погрязли в долгах.

Как выжить из мрачной ситуации

Для большинства людей банкротство имеет негативный образ. И на то есть веская причина: подача документов почти всегда означает, что денег на все не хватает.

Но система делает все возможное из мрачной ситуации, навязывая упорядоченный и открытый процесс, который сохраняет ценность и поощряет переговоры.Реорганизация банкротства известными брендами, такими как Delta и General Motors, показывает, что она может объединить стороны и возродить компании, испытывающие трудности.

На самом фундаментальном уровне Кодекс о банкротстве создает имущественную массу для сбора всех активов в одном месте, выявления и классификации требований к должнику с точки зрения приоритета, а затем соответствующего распределения активов.

Как именно это будет происходить, во многом зависит от того, какое дело о банкротстве подает должник.

Глава 7 по сравнению с главой 11

У крупных должников есть два варианта банкротства: ликвидация или реорганизация.

Случаи, указанные в главе 7, предназначены для ликвидации компании, то есть она больше не будет существовать, а оставшаяся стоимость делится и распределяется между кредиторами.

Напротив, реорганизация согласно Главе 11 позволяет должнику продать часть или все свои активы или предложить план реорганизации, который направлен на урегулирование и удовлетворение требований достаточного количества кредиторов для возобновления непрерывной деятельности.

Например, авиакомпании United, Delta и American в середине 2000-х годов подали заявку на защиту согласно главе 11 и сумели списать достаточно долга, чтобы оставаться в воздухе. Более свежие заявки на реорганизацию включают заявки Sears, Pacific Gas and Electric Company и Toys R Us.

После того, как план реорганизации согласно Главе 11 завершен и утвержден, должник выходит из банкротства и продолжает свою деятельность, как правило, в более сильном положении, чем раньше.

Преимущества банкротства для должников

дает как минимум две ценные выгоды для всех должников: время и пространство.

В тот момент, когда должник подает ходатайство, на кредиторов налагается автоматическое приостановление, которое действует как кнопка паузы для любых усилий по взысканию, судебных разбирательств или аналогичных действий. Кредиторы могут обратиться в суд с просьбой об отмене моратория при определенных обстоятельствах, но стандарт для этого часто бывает трудно соблюсти.

Суд по делам о банкротстве обладает широкими полномочиями по контролю всех вопросов, связанных с имуществом должника, включая иски, которые имеют отдаленное отношение к основному делу о банкротстве.Должник может попросить суд приостановить другие судебные процессы, помимо дела о банкротстве, если они затрагивают имущественную массу. Объединив всех тех, кто имеет долю в активах компании, в одном месте, должник может более эффективно урегулировать все претензии к нему.

Затем должники оценивают свои проблемы и вносят необходимые изменения, чтобы добиться успеха после реорганизации. Это включает в себя решение, какие контракты они хотят продлить, а от каких отказаться.

Чтобы избежать оспаривания процесса, сообразительные должники стремятся к глобальному урегулированию с максимально возможным количеством заинтересованных сторон и предлагают «подсластители», чтобы убедить нерешительных кредиторов поддержать свой план.

Льготы для кредиторов

Ясно, что банкротство дает должникам значительные полномочия по реорганизации своего бизнеса.

Однако многие люди неправильно понимают, что эта власть уравновешивается надежной защитой кредиторов. Например, Кодекс о банкротстве требует, чтобы должник публично подал информацию обо всех своих активах и обязательствах, подал заявление о банкротстве перед кредиторами и обратился за помощью в суд. разрешение перед совершением многих действий, выходящих за рамки обычного ведения бизнеса.

Код предусматривает дополнительные проверки должника, в том числе комитет необеспеченных кредиторов и Доверительного управляющего США. Кредиторы, обеспокоенные способностью должника сохранить стоимость недвижимости, могут попросить суд назначить эксперта или попечителя для вступления во владение имуществом, а кредиторы могут даже отклонить дело, если они считают, что должник злоупотребляет процессом банкротства.

Эти и другие особенности добавляют некоторую справедливость к заведомо несправедливой ситуации.Должник может сидеть на месте водителя, но многие другие заинтересованные стороны имеют право убедиться, что компания соблюдает правила дорожного движения.

Это сокращенная версия статьи, первоначально опубликованной 29 августа 2019 года.

[ Глубокие знания, ежедневно. Подпишитесь на рассылку новостей The Conversation. ]

ГЛАВА 11 ОСНОВЫ ПЕРЕНЕГОТОВЛЕНИЯ И ЦЕЛИ КОРПОРАТИВНОГО БАНКРОТСТВА

Введение

Корпоративное банкротство представляет собой загадку.Почему в законе предусмотрены особые правила, применимые только в случае финансовых затруднений? Можно представить — или выступать за — мир, в котором таких правил не существует. Но мы живем не в этом мире. Законы о банкротстве существуют в Соединенных Штатах и ​​в большинстве основных правовых систем по всему миру. Итак, чтобы решить загадку, нужно определить цель, которой служит закон о банкротстве. В данной статье делается попытка сделать именно это, а затем показано, как закон США о банкротстве преследует эту цель.

Короче говоря, настоящая цель закона о корпоративном банкротстве — решить проблему неполного заключения контрактов, которая сопровождает финансовые затруднения.И глава 11 Кодекса США о банкротстве реализует эту цель — возможно, несовершенно — путем облегчения структурированного пересмотра условий, который позволяет сторонам сохранять стоимость перед лицом угроз ограбления. Эта статья предполагает, что создание этой переговорной структуры для повторных переговоров является фундаментальным атрибутом главы 11.

Таким образом, вопреки преобладающему мнению, цель закона о банкротстве не состоит в том, чтобы оправдать или имитировать некоторую гипотетическую сделку ex ante между кредиторами.Эта идея — теория сделки кредиторов — в лучшем случае является сокращением безупречного утверждения о том, что закон о банкротстве должен быть эффективным. В гипотетическом мире совершенной информации, нулевых транзакционных издержек и рационального поведения заинтересованные стороны (при условии, что можно определить эту категорию) согласились бы с эффективными правилами. Но это трюизм, который применим практически к любой проблеме эффективности в законе. Всезнающие рациональные субъекты всегда будут стремиться к эффективному исходу, когда издержки торга равны нулю.

Но что должен делать закон, если цена сделки высока , а информация ограничена ? Это вопрос о банкротстве. Или, чтобы быть немного более точным, что должен делать закон, когда конкретный набор отношений постоянно представляет одну и ту же проблему высоких затрат на ведение переговоров и ограниченной информации? На этот вопрос гипотетическая сделка не отвечает. Он предполагает наличие точной информации и нулевых затрат на переговоры в мире, где ни то, ни другое невозможно достичь.В некотором смысле стороны не могут написать полный контракт из-за неопределенности, и Теория сделки кредиторов отвечает, поручив законодателям — которые сталкиваются с такой же неопределенностью — написать за них полный контракт.

Еще хуже то, что концепция сделки кредиторов часто заставляет ученых сосредотачиваться на неправильных вопросах. Например, акцентируя внимание на первоначальной сделке, система привлекает предложения по реформе, призванные привлечь всех кредиторов к столу предварительных переговоров. Но настоящая проблема любого договора о банкротстве — или законодательства — не в том, чтобы собрать участников переговоров.Речь идет о фактическом рассмотрении неполных условий, фактически разработанных этими партиями. Это классическая проблема права, а теория сделки кредиторов отвлекает от ее важности.

Теория сделки кредиторов также породила заблуждение, согласно которому закон о банкротстве в первую очередь направлен на сохранение прав, не связанных с банкротством. Эта идея — принцип Butner — является следствием теории сделки кредиторов и часто рассматривается как дополнительный источник, из которого можно вывести основную цель банкротства.Но тут все не так. Система банкротства функционирует почти исключительно, делая противоположное тому, что предписывает принцип Butner — она ​​достигает своей цели, напрямую вмешиваясь в права небанкротства.

Это заблуждение — что принцип Butner является фундаментальным для теории банкротства — возможно, возникает из-за неправильного понимания цели банкротства в области эффективности. Эффективный закон о банкротстве должен создавать больше ценности, чем разрушать, с учетом последствий банкротства и вне его.Это требует уравновешивания эффектов во всех государствах мира, но не требует какой-либо специальной защиты для прав, не связанных с банкротством. Короче говоря, закон о банкротстве не должен вводиться в действие, если он не создает чистую стоимость.

Все это означает, что правовую и экономическую теорию корпоративного банкротства необходимо переформулировать. Хотя многие ученые и юристы используют теорию сделки кредиторов и принцип Батнера , очень немногие полагаются на истинность их сущности.Строительные блоки новой теории можно найти в большей части сегодняшних исследований по банкротству, которые обычно отстаивают общие цели эффективности, часто отмечает важность переговоров по факту, и иногда подчеркивает важность процедуры над содержанием. Многие ученые и юристы также соглашаются — по крайней мере, косвенно — с тем, что корпоративное банкротство как-то связано с облегчением сотрудничества между заинтересованными сторонами ex post.

Данная статья не отходит от существующей литературы по этим основным вопросам.Задача состоит в том, чтобы избавиться от отвлекающих кистей старых теорий, чтобы открыть полную и правильную теорию. Таким образом, эта статья представляет и оправдывает Новую теорию переговоров о корпоративном банкротстве и демонстрирует, что структура пересмотра условий в главе 11 согласуется с грубой попыткой реализовать эту теорию.

В этой статье представлены две формулы: нормативная и описательная. Нормативное требование состоит в том, что истинная цель банкротства — устранить конкретный сбой в контракте.Эта неудача возникает из-за того, что финансовые затруднения представляют собой неопределенность, которую невозможно преодолеть. Для деловой фирмы финансовый кризис вовлекает слишком много сторон со стратегическими стимулами к ведению переговоров и слишком много непредвиденных обстоятельств, чтобы фирма и ее кредиторы могли определить набор правил для каждого сценария. Более того, условия, по которым стороны заключают договор, часто не имеют исковой силы, потому что соответствующие непредвиденные обстоятельства невозможно проверить в суде. Таким образом, неполные контракты регулируют различные взаимоотношения фирмы при возникновении проблем.Затем стороны в этих отношениях могут воспользоваться незавершенностью, чтобы извлечь друг из друга индивидуальную выгоду — поддержать друг друга. Любая сторона, которая специально инвестировала в свои отношения с должником, уязвима для этой угрозы задержания.

Проблема не может быть решена правилами ex ante — контрактом или статутом. Действительно, проблема возникает именно потому, что никто не может писать такие правила. Это знакомая проблема, но в контексте банкротства закон трактует ее по-другому.И не зря. Неуменьшаемая неопределенность, связанная с финансовым кризисом, является повторяющейся характеристикой всех фирм. Если все отношения определенного типа являются неполными и требуют судебного вмешательства при наступлении того же события, единообразная система банкротства, которая имеет дело с этими отношениями, будет обеспечивать последовательность, эффективность и предсказуемость рынка.

Описание этой статьи состоит в том, что глава 11 является попыткой — хотя и неточной — такой системы.Он создает основу для повторных переговоров, призванную минимизировать возможности и стимулы сторон поддерживать друг друга. Рамки устанавливают судебный надзор и существенные внешние ограничения на решения сторон. Он также наделяет одну сторону полномочиями по принятию определенных решений, в то же время обременяя выполнение или отмену этих полномочий доказательственным бременем, механизмами ценообразования и другими условиями, направленными на доказательство отсутствия ограбления. Первоначальное распределение полномочий и условий основано на предполагаемой вероятности того, что рассматриваемое решение связано с неполными проблемами заключения контрактов и задержек.В свете существенной неопределенности система в основном полагается на процессуальные меры защиты, предоставляя судьям широкую свободу действий по определению параметров переговоров, оставляя большинство решений по существу на усмотрение сторон на переговорах ex post. В некотором смысле закон устанавливает ограждения, которые дают сторонам пространство для переговоров, не позволяя им занимать позиции, склоняющиеся к крайнему сдерживанию.

— это не имитация гипотетической сделки. Речь идет об облегчении реальной сделки.Это общая теория корпоративного банкротства. В соответствии с этой теорией, глава 11 реализует структуру повторных переговоров, чтобы облегчить переговоры ex post. В этой статье подробно описывается эта теория и демонстрируется, что вопросы, связанные с ограничениями, исполнительными контрактами, покупками на форуме, автоматическим приостановлением, сторонними разрешениями, межкредиторскими соглашениями, правилами приоритета и т. Новая теория торга.

Сейчас стоит выделить две ключевые особенности: во-первых, переговоры по факту сделки находятся в центре внимания. Вот где происходит закон о банкротстве. Чтобы быть ясным, Новая теория переговоров не отвергает идею ожидаемой эффективности. Эффективная система банкротства ориентирована на решение проблемы постфактум, если, но только если она может сделать это, не создавая больших проблем в других государствах мира. Этот фокус представляет собой значимое ограничение на применение любых мер банкротства. Во-вторых, структура пересмотра условий главы 11 в значительной степени зависит от дискреционных полномочий судебных органов и процедурных мер, которые способствуют заключению сделки ex post.Однако существенные меры, в том числе перераспределение стоимости и отклонения от приоритета небанкротства, действительно вступают в игру, чтобы облегчить сделку путем изменения стимулов или сведения к минимуму искажений, которые в противном случае могли бы возникнуть.

Примечательно, что в этой статье не утверждается, что глава 11 действует идеально — судебные ошибки и несогласованные стимулы действительно существуют. Но Новая теория торга последовательно объясняет основные аспекты главы 11 и раскрывает вопросы, необходимые для оценки того, достигает ли она своей цели.Например, он дает представление о надлежащем объеме главы 11. Поскольку вероятность задержки возникает, когда стороны сделали инвестиции, специфичные для отношений, которые связаны или каким-то образом связаны с непрерывной стоимостью предприятия должника, Глава 11 должна быть сосредоточена исключительно на регулировании постфактум, которые могут использовать преимущества этих инвестиций, ориентированных на взаимоотношения.

Данная статья состоит из четырех частей. В части I исследуются полезность и недостатки теории сделки кредиторов, принципа Батнера и других эвристик, которые использовались для описания основной цели закона о банкротстве.Часть II обеспечивает основу Новой теории переговоров о корпоративном банкротстве. Часть III описывает структуру пересмотра условий главы 11. Часть IV демонстрирует полезность этой новой теории, применяя ее к текущим дискуссионным вопросам законодательства о банкротстве.

Справочник по законодательству о корпоративном банкротстве

Дополнительная информация

прослеживается исторический путь анализа как законодательства, так и политики, с акцентом на то, как процесс банкротства служит основным целям политики. Представлены предложения по реформированию корпоративного банкротства.

Справочник по законодательству о банкротстве корпораций включает анализ политики как юристами, так и экономистами и, таким образом, является бесценным ресурсом для ученых-юристов и студентов, интересующихся экономическим анализом законодательства о корпоративном банкротстве, а также для ученых-экономистов и бизнесменов и студентов, изучающих право. корпоративного банкротства.Эти страницы окажутся одинаково ценными для законодателей и судей, заинтересованных в анализе политики корпоративного банкротства.

Признание критиков

«Читаемые и направляющие статьи по фундаментальным вопросам банкротства крупных компаний. В Европе книга окажется не менее ценной для законодателей и ученых, увлеченных анализом данной темы в области права и экономической политики ».
— Боб Весселс, почетный профессор международного законодательства о несостоятельности, Лейденский университет, Нидерланды и советник по вопросам несостоятельности и Закон Европейской комиссии о реструктуризации

Авторы

Авторы: К.Айотте, Д. Бэрд, А.Дж. Кейси, Т. Джексон, М. Якоби, Э.Дж. Джангер, С.Дж. Люббен, Э.Р. Моррисон, J.A.E. Pottow, R.K. Расмуссен, М.Дж. Роу, А. Шварц, М. Симкович, Д. Скил, Р. Сквайр, Дж. Триантис, М.Дж. Уайт, Т.Дж. Живицки

Содержание

Предисловие
Дуглас Г. Бэрд

Введение
Барри Э. Адлер

1. Логика и пределы банкротства в 21 веке: некоторые мысли об эволюции и будущем главы 11
Томас Х. Джексон

2.Конец банкротства еще раз
Роберт К. Расмуссен

3. Продажа в случае банкротства
Мелисса Б. Джейкоби и Эдвард Дж. Джангер

4. Новый синтез банковского регулирования и банкротства в эпоху Додда-Франка
Дэвид Скил

5 Деривативы и репо при банкротстве
Марк Дж. Роу

6. Обязательства, связанные с бедствиями, и расходы агентства на погашение долга
Ричард Сквайр

7. Об обязательном пребывании обеспеченных кредиторов при банкротстве
Кеннет Айотт

8.Финансирование должником в банкротстве
Джордж Г. Триантис

9. Помимо опционов
Энтони Дж. Кейси и Эдвард Р. Моррисон

10. Порядок обращения с обеспеченным кредитом при банкротстве: унифицированная модель
Мичелл Дж. Уайт

11. Повышение предсказуемости закона о мошеннических переводах
Майкл Симкович

12. Издержки корпоративного банкротства: насколько мало мы знаем
Стивен Дж. Люббен

13. Банкротства Chrysler и General Motors
Тодд Дж.Zywicki

14. Трансграничная несостоятельность корпораций в эпоху «мягкого» закона
John A. E. Pottow

15. Контракты, связанные с банкротством, и функции банкротства
Alan Schwartz

Index

Закон о банкротстве юридических лиц | SpringerLink

Продемонстрировав таким образом, что стабилизация активов и разделение активов должны быть установлены законом, мы теперь обратимся к аспектам закона о банкротстве, которые поддерживают эти два основных элемента. В главе 11 и других системах корпоративного банкротства есть много заметных и даже удобных особенностей.Но мы утверждаем, что не все они необходимы для базового функционирования законодательства о корпоративном банкротстве.

Прежде чем перейти к разделению активов, мы сначала рассмотрим элементы, необходимые для стабилизации активов.

Стабилизация активов

Совершенно очевидно, что для достижения стабилизации активов необходимо воспрепятствовать действиям отдельных кредиторов. ^{Сноска 56} Это означает, что коллективная процедура, заменяющая и включающая отдельные действия, имеет важное значение. Кроме того, статут должен гарантировать, что никто не получит лучшего обращения, чем предусмотрено контрактом.

Отсрочка от кредиторов

Коллективная процедура чаще всего вытесняет права отдельных кредиторов, налагая мораторий. Например, подача заявления о банкротстве часто создает имущественную массу банкротства, из которой выплачивается коллективное возмещение. ^{Footnote 57} Жизнеспособность этого имущества затем сохраняется за счет автоматического приостановления, налагаемого законом для всех кредиторов, находящихся под юрисдикцией суда по делам о банкротстве. ^{Footnote 58}

Но продолжительность коллективной процедуры и моратория зависит от юрисдикции.Стабилизация активов может быть достигнута путем приостановления судебного разбирательства, ^{Footnote 59} , или путем передачи активов какому-либо новому защищенному юридическому лицу. ^{Footnote 60} Хотя исключения из запрета на индивидуальные действия неизбежны — никто не поддержит несостоятельность как исключение из общего уголовного права — эти исключения должны быть как можно более узкими. ^{Footnote 61}

Широкие исключения из коллективного процесса в конечном итоге подрывают процесс и поощряют чрезмерное инвестирование для уклонения от уклонения. ^{Footnote 62} Более того, на политическом уровне юрисдикция должна решить, следует ли проводить коллективный процесс или нет. Широкие исключения из процесса, такие как освобождение обеспеченных кредиторов, которое существует во многих юрисдикциях, равносильны отказу от коллективного процесса, особенно когда рассматриваемый кредитор имеет право требования на жизненно важные активы. ^{Сноска 63}

Хотя иногда предполагается, что кредитор, имеющий требование на все активы должника, будет иметь надлежащие стимулы для рассмотрения их стоимости в целом, это справедливо только для кредиторов, требования которых находятся на грани погашения должника: значение беспокойства.Если вместо этого мы предположим, что старшие кредиторы обычно чрезмерно обеспечивают свою позицию, то у них нет стимула рассматривать возможные внешние эффекты, которые создадут их действия по взысканию. Скорее кредитор предпочтет метод взыскания, который сводит к минимуму затраты, но при этом приводит к полному возмещению. Это может или не может ухудшить общую эффективность. ^{Сноска 64}

Дополнительная неэффективность здесь является следствием способности чрезмерно обеспеченного кредитора предоставить дополнительное финансирование фирме-должнику.Затем кредитор съедает излишек залоговой стоимости, доступный другим кредиторам. Это приводит к менее своевременному обращению с заявлением о защите от банкротства. ^{Footnote 65} И если закон о банкротстве имеет важное значение для стабилизации стоимости активов, принятие этого раньше, чем позже, вероятно, приведет к повышению эффективности.

Более того, даже если кредитор имеет недостаточное обеспечение, но имеет требование по жизненно важному активу, исключение из коллективного процесса позволяет кредитору получать ренту от других, более младших кредиторов.Исключение дает привилегированному кредитору возможность угрожать возмещению убытков другим младшим кредиторам и, таким образом, требовать часть их возмещения. С политической точки зрения кажется сомнительным, что вымогательство подобного рода должно поощряться законодательством о несостоятельности.

Стабильности активов также способствует предотвращение использования активов должника. ^{Footnote 66} Таким образом, многие системы реорганизации предусматривают, что требования, оплаченные за несколько дней до начала официального разбирательства, будут рассматриваться как часть разбирательства. ^{Footnote 67} Это препятствует попыткам заявителей осуществить социально неэффективный, но эффективный в личном плане сбор активов должника.

Но прекращения индивидуальных действий недостаточно для стабилизации активов.

Стабильность активов также требует запрета на договорные усилия, чтобы подорвать коллективный процесс. ^{Footnote 68} Договорные штрафы, права на прекращение несостоятельности или меры защиты кредитора, которые вступают в силу только после начала процесса несостоятельности, имеют такой же эффект, как и усилия кредитора по изъятию отдельных активов у должника.

Финансирование потребностей в ликвидности

Ликвидность также является неизбежной предпосылкой для поддержания стоимости активов в большинстве фирм. ^{Footnote 69} Сотрудники, которые продолжают работать в фирме, должны получать свои платежные ведомости, счета поставщиков должны быть оплачены, а активы должны сохраняться.

Некоторые потребности должника в ликвидности могут быть удовлетворены за счет отказа от выплаты процентов держателям облигаций, но поставщики, не работающие по долгосрочным контрактам, будут четко указывать, что будущие поставки потребуют наложенного платежа или других форм обеспечения, если поставка произойдет. вообще.То есть растущая потребность должника в наличных деньгах часто сводит на нет выгоду от приостановки выплат по долгу.

Таким образом, для достижения стабильности активов система несостоятельности должна обеспечивать потребности в ликвидности фирмы-должника. ^{Footnote 70} Как минимум, этот элемент системы несостоятельности должен предусматривать, что требования, предъявленные после несостоятельности, имеют право на приоритет по сравнению с требованиями, предъявляемыми до несостоятельности.

Без этой базовой защиты новые деньги принесут пользу старым кредиторам, что делает такие новые вливания наличных крайне маловероятными. ^{Footnote 71} Таким образом, система должна обеспечивать как временной приоритет, так и приоритет прав в конкретных активах должника.

Предоставление приоритета в активах должника обязательно порождает ряд других вопросов, которые затрагивают основной вопрос: «Как далеко это должно зайти?». Например, в Соединенных Штатах Америки недопустимо предоставлять приоритетные права в части обеспечения, если это делается. сделает предыдущего кредитора необеспеченным. ^{Footnote 72} Считается, что такое обращение требуется Пятой поправкой к Конституции, которая защищает собственность от изъятия государством без справедливой компенсации.

Другие юрисдикции могут определять приоритеты кредиторов по-разному. В общем смысле ключевой вопрос состоит в том, чтобы уравновесить преимущества любого подчинения ex post и вероятных эффектов ex ante . ^{Footnote 73} И наоборот, и, вероятно, более часто, многие юрисдикции в настоящее время предоставляют финансирование после банкротства с приоритетом платежа, но без обеспечительного интереса в активах должника.

Стабилизация также требует признания «мягкой силы», которую многие заявители имеют в отношении должников. ^{Footnote 74} Сотрудники могут отказаться от работы, если их прошлые претензии не будут рассмотрены. Торговые кредиторы могут по закону отказать в будущих поставках, если у них нет договорных обязательств по осуществлению будущих поставок. ^{Footnote 75} Кредиторы в иностранных юрисдикциях могут игнорировать запреты на действия отдельных кредиторов. Ликвидность, которая используется для стабилизации бизнеса, также может потребоваться для решения этих проблем, если это позволит сохранить общую стоимость имущества. ^{Сноска 76}

Правила распределения

Удовлетворение потребностей в ликвидности, особенно в свете мягкой силы, которой могут обладать кредиторы, часто приводит к изменениям в обычной схеме распределения при ликвидации.Например, в то время как Соединенные Штаты номинально следуют «правилу абсолютного приоритета» как в Главе 7, так и в Главе 11, в Главе 11 решение принять на себя контракты или заплатить поставщикам жизненно важных ресурсов приведет к полной оплате этих заявителей, несмотря на то, что они могут иметь имел право на ликвидацию. Это наводит на мысль о том, к чему мы вернемся при обсуждении разделения активов ниже: а именно, что правила распределения при реорганизации могут обязательно отличаться от правил ликвидации.

Система реорганизации может включать более широкий набор правил распределения с указанием возможных отклонений, необходимых для достижения конкретных целей реорганизации. Например, в США должник, желающий заключить выгодный в настоящее время контракт, должен исправить любые прошлые дефолты. В результате к контрагенту предоставляется лучший режим по сравнению с другими необеспеченными заявителями требований, поскольку его требования оплачиваются в полном объеме. ^{Footnote 77} По сути, если должник желает рассматривать договор как актив, а не как требование о возмещении убытков, он должен полностью выполнить договор. ^{Footnote 78}

При ликвидации такое правило представляет собой политическое суждение о том, что прибыль от контракта должна распределяться между всеми кредиторами, вместо того, чтобы предоставлять непредвиденную прибыль контрагенту, который в противном случае получил бы право на расторжение. ^{Footnote 79} При реорганизации такое правило позволяет избежать разрушения стоимости непрерывного предприятия, которое может возникнуть в результате прекращения действия соглашений, особенно с учетом того, что такое разрушение стоимости может быть в целом неэффективным. ^{Footnote 80}

Кроме того, правило исключает возможность удержания контрагентом своих полномочий и, таким образом, способствует стабилизации активов.Контрагент получает полную выгоду от исполнения контракта, а должник может поддерживать целостность своего пула активов.

Такое правило отличается от обычных приоритетов ликвидации, когда все необеспеченные кредиторы получают равные платежи. ^{Footnote 81} Но использование этого правила необходимо для признания стоимости непрерывной деятельности должника при реорганизации. А контрагенты знают, что такое обращение может иметь место, и, таким образом, могут оценить свои уменьшенные права удержания в размере ex ante . ^{Footnote 82}

Короче говоря, четкие правила распределения, какими бы они ни были, — это все, что требуется. ^{Footnote 83} И стабилизация должна произойти, чтобы сохранить стоимость активов, а не удерживающую власть. ^{Footnote 84}

Это обсуждение также подчеркивает основную мысль о том, что некоторые стороны имеют право удержания при реорганизации, и часто в процессе реорганизации необходимо просто признать это право и отказаться от него, чтобы добиться истинной стабилизации активов.

Мониторинг недвижимости

В более общем плане, чтобы избежать агентских проблем, присущих такой системе приоритетного финансирования, независимый наблюдатель или попечитель ^{Footnote 85} должен контролировать процесс. ^{Footnote 86} Такой мониторинг гарантирует, что новое финансирование не является замаскированным предпочтением конкретных заявителей или руководства. ^{Footnote 87} Эта роль может принимать форму либо прямой проверки стоимости активов должника, либо просто сохранения способности сторон оспорить вопрос оценки в какой-то момент в будущем. ^{Footnote 88}

Монитор также может разрешать споры между новыми и действующими кредиторами, особенно в отношении любых правил, ограничивающих приоритет нового финансирования.

Помимо этих ограниченных функций, монитор также является экономичным решением проблем агентства, описанных выше. Все участники сталкиваются с искаженными стимулами и — когда они у руля — со способностью присвоить ценность компании. Наблюдатель смягчает эту проблему, хотя и несовершенно, поскольку стимулы также подрывают его беспристрастность.

Кредиторы могут заключать договор на наблюдателя, но его должностные обязанности должны быть предусмотрены в законе, включая пределы его ответственности.Это гарантирует, что монитор работает на благо всех, но, что более важно, не для определенного класса кредиторов. Это также означает, что схема поощрения наблюдателя не должна быть слишком мощной, так как это исказит его принятие решений. Пределы ответственности необходимы для того, чтобы обеспечить экономически правильную терпимость к риску и привлечь экспертов для работы в качестве наблюдателей. Выбор такого монитора может быть рыночным, опираясь на влияние репутации, или может происходить в судебном порядке.

Наблюдатель мог бы принять форму комитета с обязанностями по отношению к большему классу заявителей. ^{Footnote 89} В таком случае закон, вероятно, должен предусматривать оплату расходов комитета либо должником, либо классом. В противном случае комитет представляет очевидную проблему безбилетника.

Но вместо комитета наблюдателем может быть какое-нибудь другое независимое должностное лицо. Это позволяет избежать общей проблемы конфликтов между классами заявителей, проблема, о которой многие утверждали, стала более распространенной с появлением новых, более сложных финансовых инструментов и торговых стратегий. ^{Footnote 90}

В юрисдикциях с судебными системами несостоятельности наблюдатель может подлежать надзору со стороны суда. Общая проблема с такой структурой — избежать создания новых агентских проблем, которые подрывают преимущества монитора. Если наблюдатель слишком «чистый», то есть полностью незаинтересованный в деле, его основная мотивация может быть направлена ​​на его собственное вознаграждение за счет эффективного процесса реорганизации.

Разделение активов

Для разделения активов системе реорганизации необходим механизм, который четко отделяет обязательства фирмы во всех формах от ее активов. ^{Footnote 91} Этого можно достичь с помощью положения о списании, ^{Footnote 92} в том смысле, что после выполнения определенных условий вся задолженность аннулируется, и должнику разрешается возобновлять операции без обязательств. ^{Footnote 93} Но положение об освобождении не является жизненно важным, пока система предусматривает, что новый владелец активов, которым может быть фирма после банкротства, имеет чистый титул. ^{Footnote 94}

Для этого просто требуется юридический механизм, позволяющий оставить все долги до бедствия, преобразовывая любое обязательство, которое в противном случае выполнялось бы с активами, в деликтное требование о возмещении денежного ущерба. ^{Footnote 95} Ключ в том, что процесс не должен уничтожать значение или перераспределять его неэффективным способом. ^{Footnote 96}

Теоретически разделение активов может быть достигнуто за пределами банкротства. Например, согласно корпоративному праву штата Делавэр, фирма-должник может продать часть своих активов. ^{Footnote 97} Обычное американское правило состоит в том, что покупатель активов освобождает от обязательств продавца — кредиторы продавца имеют средства правовой защиты от выручки от продажи. ^{Footnote 98}

Но есть несколько важных исключений из этого основного правила. Существует множество форм «ответственности правопреемника», которые опровергают презумпцию. ^{Footnote 99} Продажа актива может быть оспорена в соответствии с законом о мошеннической передаче, особенно если покупатель не уплачивает «разумно эквивалентную стоимость». ^{Footnote 100}

Система корпоративного банкротства заменяет эти права и другие аналогичные проблемы, связанные с продажей проблемных активов, коллективным разбирательством, которое служит для защиты тех же основных интересов.Таким образом, пока процесс передает покупателю право собственности на чистую продукцию, он также должен гарантировать, что это не приведет к экспроприации.

Это говорит о том, что разделение также требует правил распределения. Оплата требований к должнику должна происходить в соответствии с четко определенными правилами, но эти правила не обязательно должны быть правилом абсолютного приоритета, которое так доминирует в англо-американских дискуссиях о несостоятельности. ^{Footnote 101} Вместо этого просто важно, чтобы правила были известны ex ante , какими бы они ни были. ^{Сноска 102}

Разделение активов обязательно следует за стабилизацией активов, и влияние выбора, сделанного на этапе стабилизации, восстанавливается после разделения. Как отмечалось при обсуждении стабилизации, в рамках этого начального процесса должник (или контролирующий / доверительный управляющий) часто платит кредиторам вне рамок обычных правил распределения. Дискреционность должника в этом отношении проверяется надзорным механизмом.

То есть процесс разделения активов должен проводиться таким образом, чтобы в результате была получена максимально возможная выручка.Для этого необходима нейтральная сторона — будь то судья или попечитель. ^{Footnote 103} . ^{Сноска 104}

Тем не менее, поскольку дискреционные полномочия должника в значительной степени связаны с вынесением бизнес-решений — что суды и другие наблюдатели часто не имеют возможности осуществлять, — такой надзор справедливо может быть «легким». И в большинстве случаев надзор в конечном итоге будет зависеть от заинтересованных сторон в выявлении проблемных вопросов, поскольку окончательное распределение между заинтересованными сторонами будет зависеть от решений, которые принимает должник, стабилизируя его активы.

Это затем подчеркивает основное понятие о том, что уведомление, права на участие и надзор также являются ключевыми атрибутами, которые должны сопровождать любой инструмент разделения активов.

В целом, механизм инструмента разделения активов любой конкретной юрисдикции, как правило, сильно зависит от местного законодательства о собственности. В Соединенных Штатах законодательство о собственности сильно раздроблено: каждый штат имеет свой собственный закон, в то время как недвижимая и личная собственность являются отдельными областями права, и во многих случаях автотранспортные средства являются еще одним источником соответствующего права.

Таким образом, продажа активов крупного бизнеса в США связана с высокими операционными издержками. Неудивительно, что система корпоративного банкротства США стремится преодолеть эти издержки за счет консолидации власти над передачей активов в рамках единого судьи по делам о банкротстве. В юрисдикциях с более рациональным законодательством о собственности дополнительные выгоды от принятия определенных процедур США обычно минимальны.

Ключевая цель разделения активов — предоставить механизмы для преодоления барьеров для передачи активов и попыток отдельных кредиторов присвоить их стоимость посредством задержек.Сбросы и другие положения, которые «очищают» активы, являются очевидными элементами разделения активов.

Другие положения, например отменяющие договорные запреты на передачу активов, также могут сыграть свою роль. ^{Footnote 105} В конце концов, такие запреты часто являются лишь средством требования побочного платежа в обмен на согласие на транзакцию. На индивидуальной основе такие побочные выплаты представляют собой распределение прибыли между двумя сторонами. Однако при агрегировании по всей фирме такие платежи представляют собой издержки трения, которые разрушают ценность непрерывного предприятия.

Йельский юридический журнал — Искаженный выбор при банкротстве корпораций

аннотация . Обычно мы предполагаем, что главной целью каждого процесса голосования является обеспечение неискаженного голосования. Недавние события в области корпоративного банкротства, кульминацией которых является тщательно продуманное голосование, с этой точки зрения весьма озадачивают. Две стратегии, которые сейчас обычно используются в крупных делах, призваны исказить и явно искажают процесс голосования. Соглашения о поддержке реструктуризации (RSA) и положения о «смертельной ловушке» лишают кредиторов возможности голосовать за или против предлагаемой реорганизации просто по существу.

Эта статья предлагает первый всесторонний анализ этих новых методов искажения. Одно из возможных решений — просто запретить искажающие методы, поскольку несколько ученых выступают за RSA, которые предлагают бонусы за объединение. Хотя правило предотвращения искажений было бы несложно реализовать, я считаю, что это было бы ошибкой. Искажающие методы реагируют на события, затрудняющие реорганизацию, такие как торговля претензиями и повышенная потребность в скорости. Кроме того, исходные данные главы 11 никогда не были нейтральными: они подталкивают стороны к утверждению плана реорганизации.Существуют также независимые оправдания некоторых методов искажения, и альтернатива их использованию может быть еще хуже, что может привести к большему количеству продаж активов должников.

Как можно отличить законное использование новых искажающих методов от более пагубных практик? Чтобы ответить на этот вопрос, я предлагаю четыре практических правила, которые помогут исследованию. Суды должны учитывать, является ли несогласие серьезной угрозой, масштабом принуждения, значимостью любых независимых оправданий и является ли угроза несогласия преднамеренной чертой контрактов сторон.Затем я применяю эмпирические правила к нескольким известным недавним случаям. В заключение я рассмотрю два очевидных расширения анализа, так называемые «подарочные» сделки в главе 11 и предложения по обмену облигаций за пределами банкротства.

автор. С. Самуэль Аршт, профессор корпоративного права, юридический факультет Университета Пенсильвании. Я благодарен судье Томасу Амбро, Мартину Биненстоку, Биллу Браттону, Винсу Буккола, Майклу Кэрриеру, Джилл Фиш, Кристин Джоллс, судье Кенту Джордану, Майклу Ноллу, Сету Краймеру, Яиру Листокину, Майнору Майерсу, Самиру Париху, Элизабет Поллман, Марку Роу. , Роберта Романо, Роберт Расмуссен, Наташа Сарин, Дэвид Шлейхер, Алан Шварц, судья Брендан Шеннон, Джеймс Спрейреген, председатель Верховного суда Лео Стрин-младший.(на пенсии), Кейт Уолдок и Дэвид Заринг; Мелоди Ван и редакторам Yale Law Journal ; участникам семинаров для преподавателей юридической школы Кэри при Университете Пенсильвании, Юридической школы Йельского университета и Юридической школы Вандербильта за полезные комментарии; Крису Нойманну, Энни Уит и Джинлин Йе за превосходную помощь в исследованиях; и Юридической школе Кэри Университета Пенсильвании за щедрое летнее финансирование. Я являюсь членом Совета по финансовому надзору и управлению Пуэрто-Рико, и некоторые из вопросов, обсуждаемых в этой статье, относятся к этому участию.Статья отражает мои личные взгляды, а не взгляды Правления, других его членов или кого-либо из людей, которых поблагодарили в этом признании.

Введение

Обычно мы предполагаем — или, по крайней мере, делаем вид, что предполагаем, — что Основная цель каждого процесса голосования — обеспечить неискаженное голосование. Иногда бывает сложно защитить честность голосования, и это лучший способ достижение этого может быть оспорено, что отражено в спорах по поводу Правовая практика Верховного суда в отношении избирательных прав и дебаты по поводу возможных иностранное вмешательство в последние президентские выборы.Но почти все согласны что целью должно быть устранение искажений, чтобы избиратели могли решить вопрос по существу.

Последние события в области корпоративного банкротства довольно озадачивает с этой точки зрения. Глава 11 построена вокруг тщательно продуманного голосование. Должник или другой сторонник плана реорганизации делит кредиторы и акционеры компании на разные классы, а кредиторы или акционеры в каждом классе голосуют за одобрение или отклонение предложенного плана.Если каждый класс кредиторов и акционеры голосуют за предложенный план, и он удовлетворяет ряду требований. других требований судья по делам о банкротстве утвердит план. Закон о банкротстве дает судья о банкротстве — это широкие инструменты, позволяющие пресекать любые искажения. Голосование не может начаться до тех пор, пока суд не одобрит заявление о раскрытии информации, в котором кредиторы и акционеры «адекватная информация» о предлагаемом плане, например, и судья может дисквалифицировать проблемные голоса.Закон о книгах призван произвести простое неискаженное голосование.

Однако закон в том виде, в котором он реализуется на практике, выглядит радикально другой. Два наиболее важных события в недавней практике банкротства призваны исказить и явно искажают процесс голосования. Они лишить кредиторов возможности голосовать просто по существу, то есть голосовать на основе о предлагаемой выплате по плану для их класса.

Первое появление поддержки реструктуризации соглашения (RSA).В простейшем типе RSA должник согласовывает условия потенциального плана реорганизации с подмножество кредиторов — часто фокусируясь на нескольких классах кредиторов, но иногда нацеливание на один класс. RSA обязывает подписавшие его стороны поддерживать план будущей реорганизации, соответствующий условиям RSA, включая предлагаемую выплату каждому классу кредиторов. Кредитор, подписывающий RSA отказывается от возможности самостоятельно решать, поддерживать ли реорганизацию план, предложенный впоследствии должником.Он делает это раньше — часто долго до — заявление о раскрытии информации утверждено, и предлагаемая реорганизация представлен кредиторам на голосование.

Многие недавние RSA еще больше искажают процесс принятия решений предлагая заплатить «плату за поддержку» кредиторам, подписывающим RSA. Такая «плата за подписку» RSA »предлагают компенсацию, которая может компенсировать кредиторам гонорары за профессиональные услуги. они понесли во время переговоров по ЮАР. RSA с платой за подписку может также включать плата за поддержку плана реорганизации, когда он предлагается, и отказ от право на возражение, как в соглашениях с участием электроэнергетической компании Пуэрто-Рико и Peabody Energy.

В качестве альтернативы RSA может предоставлять преимущества подписавшим, такие как право предоставить финансирование должнику во владении во время дела или участвовать в предложении прав после того, как план реорганизации должника подтвержденный. Эти стимулы, которые доступный только тем, кто подписывает RSA, выглядит как форма покупки голосов, так как они компенсируют подписавшимся сторонам, которые обязуются поддержать предстоящий план.

Вторая недавняя разработка — использование «смертельной ловушки». положения в предлагаемых планах реорганизации.В традиционной смертельной ловушке положения, должник предлагает предоставить классу кредиторов некоторую форму компенсация, если он голосует «за», но полностью отключает ее, если голосует «нет». План реорганизации в связи с банкротством Trident Holding Company гласил, что Например, если первые классы удержания и вторые классы удержания «являются Принимая классы, каждый Держатель Разрешенного второго требования удержания получит его доля Pro Rata и доля в 1% варрантов », но если первое залоговое право Классы или вторые классы удержания «не являются принимающими классами, держатели Разрешенные требования о втором удержании не подлежат распределению в связи с такие Разрешенные требования второго залога.”

Более продуманная версия — «индивидуально нацеленная смертельная ловушка» — может предложить одну форму компенсации отдельным кредиторам, которые голосуют «за», и различная компенсация отдельным кредиторам, которые голосуют «против». В каждом случае суть в том, чтобы применить давление, используя как пряник (компенсация за «да»), так и кнут (худшее отношение к голосам «против»), чтобы подтолкнуть кредиторов или акционеров к голосованию в пользу плана.

RSA и смертельные ловушки могут исказить процесс голосования в как минимум три пути.Во-первых, если они включают дополнительные выплаты, дополнительная компенсация заставляет кредиторов голосовать за план реорганизации, даже если кредиторы считаю, что выплата слишком мала. Эти платежи требуют, чтобы кредитор отказался от компенсация, если она или класс проголосуют «против» и, таким образом, проголосуют «против» еще раз дорого и менее привлекательно по причинам, не связанным с мнением кредитора о основные достоинства плана. Во-вторых, искажающие методы могут процедурно исказить процесс голосования, обязывая кредиторов до того, как план будет были официально предложены и с использованием взрывных предложений, чтобы побудить кредиторов совершить на ранней стадии.В-третьих, RSA и смертельные ловушки могут даже исказить процесс голосования, снижение вероятности успеха кредиторов в оспаривании плана в в случае если класс кредиторов проголосует «против». Сделав альтернативу сделать голосование «да» менее привлекательным, эти методы могут заставить кредиторов проголосовать для плана.

Несмотря на повсеместное распространение новых методов искажения, они только начинают привлекать внимание в научной литературе. Несколько ученые писали об RSA, но я не знаю ни одной статьи которые уделяют значительное внимание использованию положений о смертельной ловушке или увеличение искажений при голосовании в целом.Эта статья является первой попытайтесь провести более всесторонний анализ нового ландшафта искаженного голосования.

Одно очевидное решение проблемы искажения голосов при банкротстве может запрещать или резко ограничивать их использование. Это обычная стратегия в других странах, а также в корпоративном праве, суды Делавэра фактически запретили несколько аналогичное искажение, которое проявлялось при слиянии с замораживанием. В прошлом корпоративный родитель может использовать изощренные формы принуждения при замораживании миноритарных акций дочерней компании.Если материнская компания сделала тендерное предложение по миноритарным акциям, для Например, это может намекнуть, что не будут приняты во внимание любые не выставленные на торги акции после того, как тендерное предложение, что снижает стоимость непроданных акций. Суды Делавэра пресекли эту практику, введение строгих правил предотвращения искажений.

Тот же подход можно легко применить в главе 11. В его сильная форма, правило предотвращения искажений запрещает использование RSA и смертельной ловушки положений в целом, поскольку каждое искажает процесс голосования.Под более слабым правила противодействия искажениям, суды могут запретить только вариации RSA и смертельные ловушки, которые вносят самые значительные искажения, такие как плата за подписку RSA и индивидуально нацеленные смертельные ловушки.

Подход против искажений имеет большое значение, особенно для тех из нас, кого уже привлекает морализм верховенства закона. Это обеспечило бы гораздо более беспристрастное голосование по Главе 11, чем голосование в большинстве текущие дела о реорганизации, а также снижают риск непредвиденных доходов привилегированные кредиторы.Это также было бы относительно просто реализовать. Как уже отметил, что существующий закон о банкротстве дает судьям мощные инструменты для сдерживания голосования искажения. До того, как должник сможет подать заявку на голосование по предлагаемой реорганизации план во время дела, например, суд по делам о банкротстве должен установить, что Заявление о раскрытии информации предоставляет кредиторам «адекватную информацию». Суд мог легко провести что RSA нарушает это положение — и в редких случаях суды именно это.RSA и смертельная ловушка положения также могут быть отменены как несовместимые с обязательством, согласно которому план должен быть «предложен добросовестно и никоим образом не запрещен законом». Если антиискажение лучшее решение, оно всегда под рукой.

Первая подсказка о том, что запрет новых искажающих методов может Не самое оптимальное решение исходит из реакции судов по делам о банкротстве. За некоторыми исключениями, большинство из которых были в начале 2000-х, судьи по делам о банкротстве поддержали положения как RSA, так и положения о смертельной ловушке.Безусловно, судьи по делам о банкротстве одобрение не обязательно означает, что нет причин беспокоиться о искажающие техники. Возможно, судьи еще не полностью признали искажающие эффекты новых методов, или то, что судьи по банкротству слишком быстрое одобрение использования положений, которые делают успешную реорганизацию более вероятно. Но согласие судов с новыми искажающими методами предполагает эти стратегии могут быть более оправданными, чем кажется на первый взгляд.

Оказывается, они есть. Обоснование разрешения на По крайней мере, некоторое использование этих искажающих методов начинает проявляться, если мы возьмем внимательнее взглянем на среду, в которой возникли новые искажающие техники. В первые годы главы 11 у крупных должников была возможность разработать реорганизацию. планы в неторопливом темпе — у них была длинная «взлетно-посадочная полоса», на современном жаргоне. Это уже не так. Финансовый бедствие должно быть разрешено гораздо быстрее, потому что ценность многих проблемные компании быстро исчезают, и потому, что кредиторы и другие кредиторы используют потребность должников в ликвидности в качестве рычага для сокращения сроков рассмотрения дела.В то время как типичный случай главы 11 длилась более двух лет до 2000 г., сейчас продолжительность составляет примерно один год.

Достижение скорейшей реорганизации было бы сложной задачей даже если должник имел дело со стабильной группой кредиторов. Но поскольку претензии торговля сейчас ведется повсеместно, интересы кредиторов крайне нестабильны. Потенциальная сделка заключена сегодня может развалиться завтра после того, как некоторые претензии будут проданы покупателям, которые не верят предлагаемая сделка хорошая.

Это также проще, чем когда-либо прежде, для проблемной задолженности инвестору собрать блокирующую позицию и тем самым наложить вето на предложенные должником план реорганизации. Всплеск торговли претензиями, похоже, начался примерно через десять лет после были приняты действующие законы о банкротстве, и рынок проблемных долгов с тех пор вырос в геометрической прогрессии.

Легкость, с которой трейдеры по проблемным долгам теперь могут приобретать Право вето может быть как полезным, так и вредным.Если должник предлагает проблемный план реорганизации, попытки кредитора заблокировать план могут приносят пользу и другим кредиторам. Но право вето, обусловленное торговлей претензиями, может также позволяют кредитору, у которого есть конфликт интересов, например, конкуренту должник — или другой извращенный стимул помешать подтверждению план реорганизации, служащий интересам должника и другим кредиторы. Более того, даже если у кредитора нет проблемных стимулов, он может попытаться использовать свой рычаг для получения непропорционального возмещения за сам.Учитывая, что трейдеры по проблемным долгам часто имеют краткосрочную направленность и мало заинтересованы в последствиях для репутации их вмешательства, вероятность проблемных несогласий значительна.

Безусловно, появление новых препятствий на пути к успеху реорганизация сама по себе не оправдывает искажение результатов голосования. Все остальное равно, подходящим ответом может быть что-то вроде «невезения». Но в банкротстве нет равных. Возможно, удивительно для тех, кто предполагаем, что голоса должны быть неискаженными, голосование в главе 11 не предназначено для нейтральный и непринужденный.Правила голосования уже включают функции, которые призваны подтолкнуть стороны к утверждению плана реорганизации. Если один или несколько классов голосуют против предложенного плана реорганизации, например, план, тем не менее, может быть «сжат», если, среди прочего, Предлагаемый план «не допускает несправедливой дискриминации, является справедливым и беспристрастным». Также существует неявный угроза того, что, если стороны не разработают подтверждаемый план реорганизации, дело будет преобразовано в главу 7, а активы должника будут проданы разобран на куски назначенным судом доверенным лицом.

Если цель состоит в том, чтобы немного наклонить игровое поле в сторону реорганизация, а недавние события усложнили реорганизацию, искажающие методы, которые смягчают эффекты этих событий, могут не быть плохим по своей сути. Искажающие техники иногда могут быть уместны противодействовать деструктивным действиям противников.

Существуют также независимые оправдания некоторых искажающих техники. Например, RSA с платой за подписку, которую некоторые комментаторы рассматривают как как таковая дисквалификация — может компенсировать подписавшимся стоимость переговоров по плану, который приносит пользу всем кредиторам и за то, что они взяли на себя и любых правопреемников поддержку предложенный план реорганизации, даже если появится лучшая альтернатива.Смертельная ловушка положение может разрешить — или, по крайней мере, отложить до подтверждения — спор с высокими ставками, который в противном случае мог бы сорвать процесс реорганизации затягивает должника в длительные судебные разбирательства. Безусловно, предполагаемый преимущества искажающей техники могут быть преувеличены или перевешены потенциально пагубные эффекты техники. Но часто есть законные оправдания использования техники, даже если она случайно искажает процесс голосования.В этом смысле новые методы искажения очень похожи. блокировкам в корпоративных сделках по слиянию и поглощению, где они также может быть как проблемным, так и полезным.

Наконец, нам нужно подумать о том, как стороны могут отреагировать на частичный или полный запрет искажающих приемов. Одна очевидная возможность: что некоторые проблемные должники, которые в противном случае могли бы реорганизоваться в соответствии с главой 11 теперь не смогут этого сделать и будут вынуждены разрешить свою беду вместо этого через продажу активов.Безусловно, продажа активов может быть эффективным решение финансовых проблем должника. Но ни у кого нет голоса в активах распродажа и правило предотвращения искажений может отвлечь должников от традиционного процесса, предусмотренного главой 11, когда Глава 11 будет лучшим решением финансовых проблем должника.

Эти усложняющие факторы предполагают, что было бы ошибкой полностью запретить искажающие методы. Это не значит, что искажающий Однако методы всегда должны быть разрешены.RSA и положения о смертельной ловушке иногда действительно искажают процесс голосования необоснованными способами. Комиссия RSA иногда кажется, что это не что иное, как покупка голосов, например, и структура некоторых положений о смертельной ловушке является крайне принудительным.

До сих пор суды, похоже, решили «знать, когда видят it »подход к новым искажающим техникам. Когда должник согласился обменять 100% акций компании после реорганизации для обеспеченного кредитора в размере 238 долларов США. миллион претензий — без проведения рыночного тестирования сделки или переговоров с любыми другими кредиторами (включая почти $ 1.2 миллиарда других обеспеченных претензий) — суд возражал, посчитав, что соглашение «скорее порождает неуважение чем содействие переговорам », и отказался его одобрить. В большинстве (хотя и не во всех) В других случаях суды одобрили искажающие приемы.

Моя цель в этой статье — предложить дополнительные рекомендации для сейчас суды выносят определения. Я начинаю со стандартного предположения что общая цель процесса банкротства — максимизация стоимости.Однако в главе 11 эта цель напрямую не достигнута. Вместо, он обеспечивает основу для пересмотра прав сторон, которые завершается голосованием по главе 11. Оценка нового искажающие методы поэтому необходимо тщательно рассмотреть обе стороны права и процедурная целостность процесса главы 11.

Мой анализ показывает, что некоторые методы искажения должны почти всегда разрешено, а другим обычно запрещено.Традиционные смертельные ловушки пример первого; взрывные RSA, которые дают потенциальным подписавшимся только короткий период времени для принятия решения относится к последней категории. Для искажающего техник, которые попадают в середину, я предлагаю несколько практических правил. Затем я примените эмпирические правила к четырем важным недавним случаям. Мой анализ предполагает что, если судьи по делам о банкротстве ясно сигнализируют о готовности отменить вопиющие использование искажающих методов, стороны скорректируют соответственно, в конечном итоге делая вмешательство суда ненужным в большинстве случаев.

Часть I статьи описывает новые методы искажения более подробно, используя RSA в случае ResCap и положение о смертельной ловушке в корпусе Momentive в качестве основных иллюстраций. В Часть II, я спрашиваю, почему суды по делам о банкротстве так охотно попустительствовали их использованию, особенно с учетом враждебного отношения судов к искажениям в других контекстах. Я спорю что ответ кроется в недавних драматических изменениях, которые сделали корпоративные реорганизация намного сложнее, чем в прошлом, в сочетании с на удивление ненейтральная базовая линия процесса голосования по Главе 11.

Части III и IV разрабатывают и применяют основу для изучение новых искажающих техник. Часть III предлагает четыре правила большой палец. Первая и вторая сфокусированы на угрозе несогласного поведения и масштабы процессуального или правового принуждения. Третий и четвертый считают любые независимые оправдания искажающей техники, которые могут служить основанием немного большее принуждение и, в более редких случаях, любые особые договорные условия, которые может потребовать меньше.Я завершаю часть рассмотрением вопроса о том, когда кредитору должно быть разрешено изменить свой голос по плану. В Части IV я применяю эмпирические правила для некоторых сложных недавних случаев: сложный RSA для Пуэрто Rico Electric Power Authority (PREPA), электроэнергетическая компания Пуэрто-Рико; в запутанное положение ловушки смерти в Momentive кейс; и использование как RSA, так и смертельных ловушек в двух известных угольных компаниях реорганизации.

Хотя я сосредоточен на стратегиях, искажающих главу 11 голосов, анализ имеет значение для множества связанных вопросов.Частично V я считаю два наиболее очевидных расширения: так называемые подарки. сделки, указанные в главе 11, и принудительный обмен облигациями за пределами банкротства. Сделки дарения особенно интересны, потому что они очень похожи в некоторых отношениях с положениями о RSA и смертельной ловушке, однако суды рассмотрели их со значительно большим подозрением. В Части V я рассматриваю, почему это может быть так.

От банкротства к корпоративному банкротству: обзор | Journal of Innovation and Entrepreneurship

Введение

После краха банков, вызвавшего один из самых серьезных потрясений в развитых странах, кризис суверенного долга Европы, начавшийся в 2010 году, продолжает формировать картину банкротства.В странах Западной Европы количество корпоративных коллапсов выросло в годовом исчислении на 0,3% — со 174 463 в 2010 году до 174 917 в 2011 году (Mohr 2012), что является исторически высоким уровнем. Большое количество неудач в бизнесе вместе с учащением случаев банкротства крупных компаний привело к увеличению числа случаев потери рабочих мест в связи с неплатежеспособностью. С 1,4 миллиона в 2010 году этот показатель вырос до 1,5 миллиона в 2011 году, что соответствует увеличению на 7,1% по сравнению с аналогичным периодом прошлого года (в таблице 1 представлены более точные данные о разбивке банкротств по странам).Ни одна промышленность не застрахована от этого явления. Ввиду их количественного значения для экономики в целом торговля (оптовая / розничная, включая общественное питание / гостиницы) и строительство представляют наибольший относительный вклад в объем банкротства в Европе. Однако сокращение обрабатывающей промышленности, вызванное уходом крупных дочерних компаний или закрытием заводов, является причиной большей доли потери рабочих мест. Что можно сказать после кризиса о причинах, по которым так много компаний находятся в бедственном положении? Чтобы ответить на этот вопрос, в данной статье предлагается обзор литературы по предпринимательству и промышленной экономике.Эта точка зрения не направлена ​​на минимизацию роли делового климата в макроэкономическом контексте. Действительно, вслед за Вадхвани (1986) многие ученые интересовались оценкой роли инфляции в дефолте фирмы. То, что поставлено на карту в этой статье, больше связано с отдельными причинами и жизненным циклом фирмы.